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O procurador-geral da República, Antonio Fernando Souza, opinou pelo não-conhecimento das ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas pelo Partido Popular Socialista (ADI 4051) e pelo Democratas (ADI 4040) questionando a inclusão de linhas de transmissão de energia elétrica integrantes da Rede Básica do Sistema Interligado Nacional no Programa Nacional de Desestatização (PND) e a licitação das concessões pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel). Caso as ações venham a ser conhecidas e o Supremo Tribunal Federal chegue a analisá-las em relação ao mérito, o procurador-geral pede que sejam consideradas improcedentes.



Na ADI 4040 o Democratas pede a impugnação do Decreto 6.161/2007, que inclui no PND as interligações Tucuruí (PA) – Manaus (AM), Tucuruí–Macapá (AP), além de linhas de transmissão entre os estados de Tocantins e Piauí, Piauí e Ceará, Sergipe e Alagoas, e entre municípios dos estados de Mato Grosso, Rio Grande do Sul, Paraná e Maranhão. A ADI 4051, ajuizada pelo PPS, contesta o Decreto 5.146/2004, que inclui nas privatizações a interligação Norte-Nordeste (entre os estados de Tocantins, Piauí e Bahia), os sistemas Sudeste e Centro-Oeste (com linhas de transmissão nos estados de Minas Gerais e Goiás), o sistema Sul (com trechos em Santa Catarina e Rio Grande do Sul) e a interligação Norte e Centro-Oeste (que inclui os estados de Rondônia e Mato Grosso).



Os partidos alegam que a nova conformação dada ao sistema de transmissão de energia elétrica pelos decretos viola o princípio federativo, previsto no artigo 1º da Constituição Federal, e o princípio da arrecadação de receitas tributárias pelos estados, principalmente em relação ao ICMS, que consta do artigos 155, incisos II. Este último não admite interferência de uma instância de governo no campo reservado a outra e diz caber aos estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias, prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.



Segundo o procurador-geral da República, a argumentação dos partidos não deixa claro de que forma a ação federal estaria interferindo na competência legislativa estadual para instituir o ICMS, já que os decretos limitam-se a disciplinar a inclusão de novas linhas de transmissão de energia elétrica no PND. Ele salienta que se a expansão ou modificação do modelo nacional de geração de energia provocar um eventual decréscimo na arrecadação estadual de ICMS, vinculada à circulação de produtos que alimentam as termoelétricas, isso não significa usurpação da competência estadual definida pela Constituição.



“A prevalecer a linha de argumento do requerente, estaria desencorajada a expansão de programas de desenvolvimento econômico pela idéia de petrificação, invocada na exclusividade de tal ou qual competência fiscal”, afirma Antonio Fernando. E ele cita a ponderação feita pelo advogado-geral da União de que hipotéticas perdas de arrecadação em alguns estados, a título de ICMS, poderão ser compensadas pelo aumento da arrecadação desse tributo pela aquisição de materiais e equipamentos na implantação das novas linhas de transmissão.



Competência x arrecadação - O procurador-geral destaca a diferença existente entre competência tributária, que é a aptidão para criar tributos e definir o seu alcance, e a arrecadação dos impostos, que decorre de evento passível de incidência tributária. “Se o fato gerador não se concretiza em razão da adoção de medidas públicas de órbita federal, não se pode concluir pela invasão sobre a competência tributária do Estado”, afirma.



Ele ainda ressalta o benefício que a implantação de novas linhas de transmissão de energia elétrica trarão, já que o uso de combustível fóssil pelas termelétricas provoca grande emissão de dióxido de carbono (CO2) e aumenta os problemas ambientais, como o aquecimento global.



Embora analise o mérito das ações e as considere improcedentes, o procurador-geral recomenda ao STF que elas não sejam conhecidas, pois os decretos que pretendem impugnar dispõem sobre atos concretos que não poderiam ser objeto de controle abstrato de constitucionalidade. Ele explica que a ação direta de inconstitucionalidade deve questionar legislação que imponha ação padronizada ou norma jurídica que se repetirá no tempo, o que não é o caso dos decretos questionados, pois eles seriam atos materialmente administrativos que se referem a uma situação específica e determinada.